РАДНИ ОДНОС НА ОДРЕЂЕНО ВРЕМЕ И ПРЕОБРАЖАЈ
ПРАВНО СХВАТАЊЕ
1. Послодавац и запослени могу да закључе један или више сукцесивних уговора о раду на одређено време на истим пословима, чије укупно трајање непрекидно или са прекидима краћим од 30 дана не може да буде дуже од 12 месеци (осим замене одсутног радника);
2. Ако послодавац и запослени закључе уговор о раду на одређено време по истеку рока од једне године на истоврсним пословима, па запослени ради дуже од пет радних дана, стекли су се услови за прерастање радног односа у радни однос на неодређено време;
3. Рок од 90 дана за подношење тужбе за утврђење да је радни однос на одређено време постао радни однос на неодређено време, почиње да тече од дана достављања решења о отказу, односно фактичког престанка радног односа.
Образложење:
Правило о радном односу на одређено време (орочени радни однос), типичним случајевима, прекиду и последицама (преображају) садржано је у члану 37. Закона о раду који гласи:
Радни однос заснива се на време чије трајање унапред одређено када су у питању: сезонски послови, рад на одређеном пројекту, повећање обима посла који траје одређено време и слично за време трајања тих потреба, с тим што тако засновани радни однос непрекидно или са прекидима не може трајати дуже од 12 месеци.
Под прекидом из става 1. овог члана не сматра се прекид рада краћи од 30 радних дана.
Радни однос на одређено време, ради замене привремено одсутног запосленог, може се засновати до повратка привремено одсутног запосленог.
Радни однос заснован на одређено време постаје радни однос на неодређено време, ако запослени настави да ради најмање пет радних дана по истеку рока за који је заснован радни однос.
У стварности, послодавци, најчешће због промена у области технологије, организације рада, услова на тржишту али и из других разлога закључују уговоре на одређено време сукцесивно у укупном трајању које је често много дуже од једне године. Неки од њих по истеку рока из уговора о раду доносе решење о престанку радног односа, а затим закључују нови уговор о раду на одређено време који није дужи од једне године. Други не доносе решења о отказу већ закључују сукцесивне уговоре (често анексе) од којих је сваки уговор са роком трајања краћи од једне године, па тако запослени раде у режиму рада на одређено време више година код истог послодавца на истим пословима.
У судској пракси је спорно: да ли се у парницама ради преображаја радног односа, период од једне године (став 2.) везује стриктно за трајање одређеног уговора о раду (који не може бити закључен на период дужи од једне године) или за укупан период рада без обзира на број закључених уговора; да ли је правило о лимиту рада (12 месеци) у колизији са синтагмом ''истек рока за који је заснован радни однос'' (став 4.); у ком року запослени може поднети тужбу за утврђење да је радни однос прерастао (преображај).
По првом схватању послодавац може закључити неограничен број уговора чије појединачно трајање не може да буде дуже од једне године. Сваки уговор је посебан уговор. Рок од пет дана (меродаван за преображај) рачуна се од истека рока из сваког уговора. Ако се тај период ''покрије'' новим уговором или решењем о отказу никада неће доћи до преображаја радног односа.
По другом схватању више закључених уговора о раду на одређено време (сукцесивни уговори) имају се сматрати једним уговором. Ако запослени ради на истоврсним пословима укупно трајање рада по више уговора не може бити дуже од једне године. За преображај је довољно да запослени ради још пет радних дана. Тај рок од пет дана рачуна се или од истека рока по једном уговору или по истеку једне године рада. У случају када би се сваки сукцесивни уговор третирао као засебан и самосталан уговор права запослених би била угрожена и изиграна јер би послодавац могао да радника запошљава у режиму радног односа на одређено време цео радни век (40 година).
Грађанско одељење је једногласно усвојило друго мишљење.
Наиме, радни однос се по правилу заснива на неодређено време. Међународни стандарди рада предвиђају више форми флексибилних облика рада и запошљавања у које спада и рад на одређено време. Али у циљу очувања права на рад као фундаменталног људског права, међународни стандарди изражавају тежњу ка сталношћу радног односа. Радни однос на неодређено време је правило, а рад на одређено време је изузетак. Због тога је и Закон о раду ограничио трајање радног односа код истог послодавца на истим пословима за период од 12 месеци (за разлику од ранијег Закона о раду који је допуштао заснивање радног односа на одређено време до три године). Изузетак је замена одсутног радника.
У ставу првом цитиране одредбе законодавац заповеда послодавцу да радни однос непрекидно или са прекидима не може трајати дуже од 12 месеци. То је кључна лимитирајућа одредба у цитираној норми. У оквиру тог рока може бити закључено више сукцесивних уговора. Али чим протекне пет дана по једном уговору или завршетку једне године рада (у хипотези да запослени ради на истоврсним пословима), активира се правило о преображају (став 4.), без обзира на евентуално закључење новог уговора, па су се стекли услови за прерастање радног односа на неодређено време. Свему треба додати забрану рада на црно, елиминацију фиктивног рада и учинак правила о фикцији заснивања радног односа (члан 32. став 2. ЗОР). Закључење новог уговора о раду по истеку једне године (све о хипотези да се ради о истим пословима) не производи правни учинак јер је такав уговор по заповести садржаном у ставу првом забрањен.
Између правила о ограничењу (12 месеци) и синтагме ''истек рока за који је заснован радни однос'' нема колизије јер су то, као што је наведено, две ситуације. Треба их тумачити у повезаности, где заповест закона о лимиту и ограниченом трајању радног односа на одређено време (12 месеци), има предност.
Дакле, за обављање одређених послова може се више пута заснивати радни однос на одређено време при чему укупно трајање по сукцесивним уговорима не може бити дуже од 12 месеци. При рачунању овог рока сабира се трајање сваког радног односа на одређено време и њихов збир не може да износи више од законом дозвољеног.
Ако би се у случају обављања истоврсних послова код истог послодавца, сваки сукцесивни уговор третирао као посебан уговор закон (а и међународни стандарди) би био злоупотребљаван па би послодавац могао да изигра правило о временском ограничењу рада на одређено време. Злоупотреба права је забрањена (члан 13. ЗОО). То правило се супсидијерно примењује и у материји радног права јер је уговор о раду настао и своје порекло води из грађанског права и на њега се супсидијерно примењују начела (принципи) који важе и за уговорно право у општем режиму.
Све што је речено за сукцесивне уговоре важи и за ситуације када послодавац после сукцесивног уговора доноси решење о отказу и одмах потом закључује нови уговор. И у том случају важи (предност има) императивно правило из става 1. о укупној дужини рада на одређено време (12 месеци).
Тужба за утврђење по правилу не застарева. Али имајући у виду имеперативно процесно правило о судској заштити из Закона о раду (члан 195. ЗОР) рок од 90 дана треба да тече од дана достављања решења о отказу јер је тада видљива повреда права запосленог. У случају отпуштања без решења рок тече од фактичког прекида рада јер је то моменат сазнања за повреду права.
(седница Грађанског одељења Врховног касационог суда од 25.12.2012. године)
21.06.20012. године
