У поступку није учињена битна повреда одредаба парничног поступка из члана 374. став 2. тачка 2. ЗПП, на коју ревизијски суд пази по службеној дужности. Као ревизијски разлог истиче се постојање битне повреде али се у образложењу не наводи о којој је повреди реч.

Тужиља је више година живела у ванбрачној заједници са сада покојним Ж.К. који је преминуо … године. Он је пре смрти дана 18.04.2011. године сачинио тестамент пред сведоцима чија је садржина следећа: “Ја доле потписани К.Ж., власник некретнине у Улици … у С., ½ куће, остављам М.Н. која самном живи осам година у ванбрачној заједници поред ½ куће и све што је у кући…. и сав род у башти. Такође земља од једног хектара да се прода – паре од земље да се дигне споменик”. Завешталац је потписао својеручно тестамент, што су учинили и тестаментални сведоци К.Ј. и К.Д.. Завешталац је умро … године (14 дана по сачињавању тестамента) и иза своје смрти оставио је законске наследнике – тужене – противтужиоце. На рочишту од 30.06.2011. године у оставинском поступку прочитано је завештање пред сведоцима када је и проглашено. Четворо законских наследника (К.Д., М.М., М.Ђ. и М.С.) признали су пуноважност завештања.

Код таквог чињеничног стања првостепени суд је усвојио тужбени захтев ради утврђења да кп. бр. … у КО Т. представља заоставштину, а одбио противтужбени захтев којим је оспорена пуноважност тестамента. Активна легитимација тужиље за утврђење састава заоставштине произилази из чињенице да је упућена на парницу. Без обзира што је завештајни сведок Д.К., брат тестатора (побочни сродник у другом степену сродства), тестамент није рушљив јер тестатор сведоцима није завештао део имовине, нити им је оставио било какву корист.

Супротно другостепени суд сматра да тестамент не производи правно дејство због недостатка облика. Завештајни сведок Ж.К. је сродник завештаоца до четвртог степена сродства у побочној линији па је морао бити искључен по члану 113. Закона о наслеђивању (није могао бити завештајни сведок). Тужиља нема активну легитимацију за утврђења састава заоставштине јер покојни Ж. није имао поноважан основ за стицање права својине по члану 4. Закона о промету непокретности који је важио у време стицања јер између њега и осталих сувласника није закључен уговор у писаној форми, нити су потписи уговарача оверени од стране суда.

Становиште другостепеног суда је правилно.

Спорно завештање је рушљиво јер при сачињавању нису поштовани облик и услови одређени законом (члан 164. став 1. ЗОН). Законски наследници су активно легитимисани да захтевају поништај завештања због рушљивости јер имају правни интерес. Рушљивост завештања се састоји у томе што су приликом сачињавања повређена правила из члана 113. ЗОН по коме, између осталог, завештајни сведок не може бити лице које је завештаоцу крвни сродник – побочни сродник закључно са четвртим степеном сродства. С обзиром да је завештање по казивању завештаоца сачинио његов брат Д.К. који је уједно био и завештајни сведок то је повређено правило из члана 83. ЗОН-а по коме завештање мора бити сачињено у облику и под условима одређеним законом. Тужба је поднета у законом одређеном преклузивном року од једне године од дана сазнања за завештање (члан 170), па је правилно жалбени суд применио материјално право када је завештање поништио.

Тужиља је имала почетну активну легитимацију за вођење ове парнице, али је ту легитимацију изгубила у ситуацији када је пре утврђивања састава заоставштине расправљено питање пуноважности завештања. Она није законски наследник, а када је утврђено да тестамент не производи правно дејство (претходно питање за тужбени захтев у погледу утврђивања састава заоставштине) она губи и активну легитимацију у погледу тог захтева. Због тога је без значаја чињеница да ли заоставштину чини непокретност стечена по основу деривативног или оригинарног стицања.

У парничном поступку суд је везан за чињенице, а не и за правни основ. Због тога се у ревизији немогу истицати чињенице да је алографски тестамент производио правно дејство тзв. изузетног тестамента – усменог завештања из члана 110. ЗОН-а по коме завешталац може последњу вољу усмено изрећи пред истовремено присутна три сведока ако због изузетних прилика не може сачинити писмено завештање. Ревидент тврди да су у просторији у којој је завешталац изрекао последњу вољу била пристуна два сведока, а трећи у суседној просторији и да су испуњени услови за пуноважност тзв. усменог завештања јер је он због болести и старости после две недеље умро. Оваква врста приговора не може се са успехом истицати у току ревизијског поступка јер се у ревизији не могу износити нове чињенице нити се уопште у ревизијском поступку расправљају чињенична питања (члан 407. став 3. ЗПП).

На основу члана 414. ЗПП одлучено је као у изреци.

Председник већа судија

Предраг Трифуновић,с.р.