У поступку није учињена битна повреда одредаба парничног поступка из члана 361. став 2. тачка 9. ЗПП, на коју ревизијски суд пази по службеној дужности.

Према до сада утврђеном чињеничном стању, тужиља је запослена код туженог почев од 2005. године и била је распоређена на радно место одговорне патронажне сестре са Вишом медицинском школом – санитарног смера и коефицијентoм VI степена стручне спреме. У периоду од октобра 2007. године до јула 2009. године налазила се на трудничком и породиљском одсуству, а 02.11.2009. године дата јој је понуда за закључење анекса уговора број 4 који је и закључен 19.11.2009. године. Поништај овог анекса тужиља је тражила у овом судском поступку, али је исти правноснажно одбијен. У јуну 2007. године С.С. изабрана је за вд. директора туженог Дома здравља у С., али одмах по њеном доласку дошло је до несугласица и нетрпељивости између тужиље и С.С. и то након одбијања тужиље да прихвати место главне сестре у Дому здравља и након указивања од стране тужиље, као члана надзорног одбора туженог, да се службени аутомобил в.д. директора користи противно намени с обзиром на пређену километражу, а нарочито након што је тужиља пријавила Секретаријату за здравство да директорка треба да врати отпремнину коју је узела 2005. године, на који начин је створена ситуација сукоба тужиље и директорке туженог, чему у прилог је ишла и чињеница што је тужиљи смањен коефицијент за обрачун зараде и што је тужиља изгубила спор у парници за накнаду материјалне штете по основу мање исплаћене зараде у спорном периоду. Судови су утврдили и да је тужиља, од доласка нове директорке до одласка на трудничко боловање (у октобру 2007. године), као одговорна сестра, била само на једној здравственој акцији и то у јуну исте године, а до одласка на боловање их је било још две – три, али на њих није ишла, а утврђено је и да је директорка туженог телефоном позвала докторку З.В. и предочила јој да уколико буде сарађивала са тужиљом да ће имати проблеме, а да ће тужиља, без обзира што је у другом стању, добити отказ.

Код овако утврђеног чињеничног стања, првостепени суд налази да напред описано понашање представља дискриминаторско понашање директорке туженог према тужиљи, док је другостепени суд (који је на основу овлашћења из члана 369. став 3. ЗПП, отворио главну расправу и допунио доказни поступак) закључио да тужиља јесте дискриминисана од стране директорке туженог, али да се акт дискриминације састоји само у чињеници да је директорка туженог позвала докторку З.В. и предочила јој да ће имати проблеме уколико буде сарађивала са тужиљом, а да ће тужиља, без обзира на чињеницу што је у другом стању добити отказ, као и на основу чињенице што су сведоци М.П. и В.П. у свом исказу навеле да се тужиља жали на директорку да над њом врши дискриминацију, иако овим сведоцима нису били познати ближи детаљи о начину вршења дискриминације. Другостепени суд налази да када директор туженог позива друге запослене да не комуницирају са одређеним запосленим лицем (овде тужиљом), и оствари се одсуство комуникације у форми избегавања разговора са тужиљом, тада то представља безразложно и неоправдано прављење разлике. При том другостепени суд налази да је тужиља на овај начин доведена у неједнак и неравноправан положај у односу на друге запослене жене код истог послодавца у истој ситуацији (у време трудноће) чиме је повређено и начело једнакости из члана 45. став 2. Закона оа забрани дискриминације, при чему тужени није доказао супротно, а терет доказивања је био на њему.

Врховни касациони суд налази да се основано ревизијом туженог указује да је због погрешне примене материјалног права чињенично стање остало непотпуно утврђено.

Наиме, судови се правилно позивају и цитирају одредбе члана 18. до 20. Закона о раду, као и на одредбу члана 27. Закона о забрани дискриминације („Службени гласник РС“ број 22/09), којима је утврђена забрана дискриминације запослених и то како непосредно тако и посредна дискриминација, с обзиром на њихова лична својства.

Према наведеним законским одредбама, које цитирају нижестепени судови, као и према одредби члана 16. Закона о забрани дискриминације, дискриминација у области рада представља нарушавање једнаких могућности за заснивање радног односа или нарушавање уживања под једнаким условима свих права у области рада, као што су право на рад, на слободан избор запослења, напредовања у служби, на стручно усавршавање и професионалну рехабилитацију, на једнаку накнаду за рад једнаке вредности на правичне и задовољавајуће услове рада, на одмор, на образовање и ступање у синдикат, као и на заштиту од незапослености, а које је наведеном одредбом забрањено. Основну карактеристику дискриминације представља неоправдано прављење разлике, па правилна примена наведених законских одредба приликом одређивања постојања дискриминације, подразумева утврђење, постојања понашања којим се нарушава давање једнаких могућности и једнаких услова за уживање свих права из области рада, због којих се запослени ставља у неповољнији положај у односу на остале запослене, а све с обзиром на одређена лична својства.

Имајући ово у виду, Врховни касациони суд налази да побијаном одлуком није утврђено да ли је и на који начин тужиља стављена у неповољнији положај у односу на остале запослене код туженог. Само чињеница да је директорка туженог упозорила једног од лекара да ће трпети последице уколико и даље буде комуницирала са тужиљом, а да ће тужиља, без обзира што се налази на породиљком одсуству, добити отказ, за сада се не може прихватити као дискриминаторско понашање директорке туженог према тужиљи.

Наиме, према до сада утврђеном чињеничном стању, тужиља није добила октаз, а из утврђеног чињеничног стања се не може закључити да ли је докторка З.В., којој је упућено ово упозорење, послушала наведени савет и престала да комуницира или смањила комуникацију са тужиљом, те уколико није поступила по упозорењу директорке - да ли је трпела било какву врсту последице. Није утврђено ни да ли је директорка туженог заиста позивала и друге запослене да не комуницирају са тужиљом, односно да ли је тужиља на овај начин доведена у непријатну ситуацију, одсуством разговора са колегама.

Врховни касациони суд налази да се не може прихватити ни закључак другостепеног суда да су и сведоци М.П. и В.П., потврдили да је над тужиљом вршена дискриминација, с обзиром да су ови сведоци само навели да им се тужиља жалила да се такво понашање над њом спроводи, али саме нису потврдиле ни један акт који би указао на овакав однос према тужиљи, јер о томе нису имала непосредна сазнања, нити су имала сазнања о начину на који се евентуално над тужиљом врши дискриминација (како се то наводи у другостепеној одлуци).

Врховни касациони суд налази да се за сада не може прихватити ни закључак другостепеног суда да је према тужиљи повређено начело једнакости из члана 45. став 2. Закона о забрани дискриминације, с обзиром да се из утврђеног чињеничног стања, нити из образложења другостепене пресуде, може закључити на који начин је тужиља доведена у неједнак и неравноправан положај у односу на друге запослене жене код туженог које су у истој ситуацији, односно у време трудноће.

Имајући у виду напред изнето, Врховни касациони суд налази да је због погрешне примене материјално право остало непотпуно утврђено, па је применом члана 407. став 2. ЗПП, одлучио као у изреци.

У поновном поступку, првостепени суд ће допунити доказни поступак, имајући у виду примедбе из овог решења, а потом донети правилну и закониту одлуку.

Председник већа – судија

Весна Поповић, с.р.