У спроведеном поступку није учињена битна повреда одредаба парничног поступка из члана 374. став 2. тачка 2. ЗПП, на коју ревизијски суд пази по службеној дужности.

Према утврђеном чињеничном стању, тужиоцу је престао радни однос 25.01.2021. године, на основу решења туженог од 22.01.2021. године о отказу уговора о раду због повреде радне обавезе и радне дисциплине из члана 129. став 1. тачка 52. и члана 130. тачка 9. Колективног уговора туженог. Алкотестирањем извршеним 21.11.2020. године у 23,13 часова утврђено је да код тужиоца постоји алкохолисаност од 0,15 мг/л. Тестирање, због тврдње тужиоца да користи терапију прополис капима и да често дезинфикује алкохолом руке и заштитну маску, поновљено је 22.11.2020. године у 00,06 часова и тада је утврђено присуство алкохола у количини од 0,06 мг/л, а затим и у 00,23 часова и тада је утврђена количина алкохола од 00,04 мг/л. Тужилац је у писаном изјашњењу на упозорење о постојању разлога за отказ уговора о раду навео да на посао није дошао у алкохолисаном стању, да тог и претходних дана није пио, али да су чланови његове породице болесни и да зато по препоруци лекара користи прополис спреј, као и средство „Клавис“ за учесталу дезинфекцију руку и заштитне маске. По налазу вештака, прополис спреј који је тужилац користио садржи 40 г етил алкохола у 100 г, и употребљава се као антисептик слузокоже усне дупље и грла, методом прскања 2 до 3 пута дневно, а спреј „Клавис“ је антисептик и дезинфицијент који садржи 70 % алкохола. Према мишљењу вештака, позитивни алкотест утврђен коришћењем одговарајућег уређаја, без провере хемијско-токсиколошком анализом крви је непоуздан начин утврђења алкохолисаности, јер се тако утврђује присуство алкохолне паре у издахнутом ваздуху, али не и концентрација алкохола у крви. Зато, по мишљењу вештака, под претпоставком да је тужилац по препоруци лекара стварно често користио Пропоминт спреј, позитиван алкотест могао је да буде последица његовог коришћења, далеко пре него екстензивно конзумирање алкохолног пића, утолико пре што су алкотестирања вршена у три наврата, у релативно кратким временским интервалима, и да су све добијене вредности биле ниске и нису могле утицати на психофизичку способност тужиоца да обавља своје послове.

На основу тако утврђеног чињеничног стања, првостепени суд је поништио оспорено решење о отказу тужиочево уговора о раду. По становишту тог суда, тужени је у околностима пандемије вируса ковид 19 и у ситуацији када су чланови тужиочеве породице били болесни, био дужан да поступи по члану 128. став 4. свог Колективног уговора, и упути тужиоца у одговарајућу медицинску установу ради утврђења постојања алкохола у крви и отклањања сваке сумње у количину алкохола утврђену алкотестирањем. Осим тога, по схватању првостепеног суда, одредбе Колективног уговора туженог су неповољније од законских одредби – члана 179. став 2. тачка 4. Закона о раду, јер по мишљењу вештака утврђена количина алкохола није утицала на способност тужиоца за обављање његових послова.

Другостепени суд је одбио жалбу тужене и потврдио првостепену пресуду у делу за поништај решења о отказу уговора о раду и враћања тужиоца на рад. По налажењу тог суда, правилан је закључак нижестепеног суда о пропусту туженог да поузданом методом утврди присуство алкохола у крви и степен тужиочеве алкохолисаности, с обзиром да је алкотестирањем утврђено присуство алкохола у даху тужиоца, што је могло бити последица коришћења спреја за грло који у себи садржи одређену количину етил алкохола.

По оцени Врховног суда, основани су наводи ревидента да због погрешне примене материјалног права у овом спору чињенично стање није правилно и у потпуности утврђено.

Одредбом члана 179. став 3. Закона о раду прописано је да послодавац може да откаже уговор о раду запосленом који не поштује радну дисциплину, и због доласка на рад под дејством алкохола или других опојних средстава, односно употребе алкохола или других опојних средстава у току радног времена, које има или може да има утицаја на обављање послова.

Исто је предвиђено и чланом 128. став 3. тачка 4. Колективног уговора туженог од 05.03.2018. године. Том одредбом прописано је да, имајући у виду делатност послодаца, као и машине, уређаје и алате којима се иста обавља, није дозвољено присуство алкохола у организму код запослених и осталих који се по било ком основу налазе у кругу предузећа, односно све што је изнад 0,00 промила подлеже санкционисању (став 5.).

Нулта толеранција на алкохолисаност запослених, предвиђена Колективним уговором туженог, није у супротности са чланом 9. став 1. Закона о раду јер се на тај начин штити здравље и безбедност запослених на раду, а послодавац је може прописати имајући у виду делатност којом се бави и пословима које запослени обављају. Зато је без значаја мишљење вештака да утврђена количина алкохола није утицала на психофизичку способност тужиоца за обављање његових послова.

У конкретном случају, алкохолисаност код тужиоца утврђена је алкотестирањем, коришћењем одговарајућег уређаја (алкометра). Одредбом члана 128. став 4. Колективног уговора туженог прописано је да се алкохолисаност може (не и мора) утврђивати анализом крви запосленог у здравственој установи коју одреди послодавац, али и на други начин у складу са општим актом. Други начин утврђивања алкхолисаности је коришћење алкометра, а судови у овом случају нису разјаснили да ли тужени има посебан општи акт којим је уређен начин утврђивања алкохолисаности запослених, или је то предвиђено само у његовом колективном уговору.

Тестирање тужиоца извршено је три пута у размаку од нешто више од сат времена, и приликом сваког тестирања утврђено је присуство алкохола у одређеној количини. О алкотестирању сачињени су записници које је тужилац потписао без примедби и није захтевао да се провера његове алкохолисаности врши у одговарајућој здравственој установи, анализом узорка крви.

Тужилац се у поступку отказа уговора о раду бранио тврдњом да је по препоруци лекара користио прополис спреј и да је у условима пандемије вируса ковид 19 често дезинфиковао руке и заштитну маску средством „Клавис“. На тим тврдњама тужилац заснива и тужбени захтев којим тражи да се поништи решење о отказу уговора о раду које му је дато због повреде радне обавезе и радне дисциплине предвиђене Колективним уговором туженог, услед утврђене алкохолисаности. Налазом вештака, који су нижестепени судови прихватили, датом под претпоставком да је тужилац користио означени спреј, утврђено је да присуство алкохола може да буде последица коришћења тог средства. Тужени је приговорио налазу вештака. О приговору вештак није дао суштинско изјашњење, а није ни саслушан.

Стога је, по оцени ревизијског суда, за сада изостало поуздано утврђење свих битних чињеница да би се могао извести закључак да је количина алкохола утврђена алкотестирањем последица коришћења средства за дезинфекцију усне дупље и грла, односно да је реч о алкохолу заосталом у даху тужиоца, али не и у његовом организму.

Из тог разлога, обе нижестепене пресуде су укинуте у делу којим је одлучено о поништају решења о отказу уговора о раду и враћању тужиоца на рад, и предмет враћен првостепеном суду на поновно суђење.

У поновљеном суђењу првостепени суд ће употпунити чињенично стање тако што ће саслушати вештака о свим примедбама које је тужени изнео на његов налаз и мишљење. На тај начин ће нарочито разјаснити чињенице да ли коришћење прополис спреја по датом упутству (2 до 3 пута дневно) или чешће, може имати за последицу присуство алкохола које се може детектовати алкотестирањем, да ли се и у ком периоду количина алкохола унета на тај начин губи и да ли би коришћење спреја за дезинфекцију усне дупље могла довести до алкохолисаности која је утврђена у сваком од поновљених тестирања, а ако ове чињенице не могу бити разјашњење саслушањем вештака првостепени суд ће одлучити о предлогу туженог да се вештачење понови и да га обави други вештак.

Из тих разлога, на основу члана 416. став 2. ЗПП, одлучено је као у изреци.

Председник већа - судија

Бранислав Босиљковић, с.р.

За тачност отправка

Заменик управитеља писарнице

Миланка Ранковић