Пресудом Апелационог суда у Нишу 11Кж1 бр. 394/16 од 20.04.2016. године, усвајањем жалбе браниоца окривљеног А.В.К. и поводом жалбе окривљеног А.В.К. и бранилаца окривљеног Ц.В.Г. и окривљеног М.И.И., а сагласно начелу привилегије здруживања из члана 454. ЗКП, преиначена је првостепена пресуда у делу правне оцене дела тако што је Апелациони суд у Нишу кривично-правне радње окривљених, за које су првостепеном пресудом оглашени кривим, правно квалификовао као кривично дело недозвољен прелаз државне границе и кријумчарење људи из члана 350. став 2. у вези члана 33. КЗ и окривљене осудио на казне затвора у трајању од једне године у коју је урачунато и време проведено у притвору почев од 14.09.2015. године па до упућивања у установу за извршење кривичних санкција али најдуже до истека времена трајања казне на коју су правноснажно осуђени, док су у осталом делу жалба браниоца окривљеног А.В.К. и жалбе бранилаца окривљених Ц.В.Г. и М.И.И. и жалба окривљеног А.В.К. у целости, одбијене као неосноване а првостепена пресуда у непреиначеном делу, потврђена.

Против правноснажне пресуде Апелационог суда у Нишу 11Кж1 бр. 394/16 од 20.04.2016. године, захтев за заштиту законитости поднео Републички јавни тужилац Ктз 888/16 од 18.07.2016. године, због повреде закона из члана 350. став 3. у вези става 2. Кривичног законика, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји захтев за заштиту законитости и утврди да је пресудом Апелационог суда у Нишу 11Кж1 бр. 394/16 од 20.04.2016. године повређен закон - члан 350. став 3. у вези става 2. КЗ.

Врховни касациони суд је у смислу члана 488. став 1. ЗКП доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичког јавног тужиоца Ктз 888/16 од 18.07.2016. године, браниоцу окривљеног А.В.К., адв. Б.В., браниоцу окривљеног М.И.И., адв. Б.Н. и браниоцу окривљеног Ц.В.Г., адв. Д.Т.-П., и одржао седницу већа без обавештавања Републичког јавног тужиоца и бранилаца окривљених, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), на којој је размотрио списе предмета са правноснажном пресудом против које је захтев за заштиту законитости поднет, па је након оцене навода у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости Републичког јавног тужиоца Ктз бр. 888/16 од 18.07.2016. године је основан.

Основано Републички јавни тужилац у поднетом захтеву за заштиту законитости истиче, да је другостепени суд - Апелациони суд у Нишу, доносећи побијану пресуду којом је преиначио првостепену пресуду у погледу правне оцене дела, тако што је кривично-правне радње окривљених А.В.К., Ц.В.Г. и М.И.И., за које су првостепеном пресудом оглашени кривим, правно квалификовао као кривично дело недозвољен прелаз државне границе и кријумчарење људи из члана 350. став 2. у вези члана 33. КЗ, повредио кривични закон из члана 350. став 3. у вези става 2. Кривичног законика, у корист окривљених.

Према разлозима правноснажне пресуде Апелационог суда у Нишу првостепени суд - Основни суд у Зајечару је повредио кривични закон на штету окривљених квалификујући њихове радње као кривично дело из члана 350. став 3. КЗ, а што све по ставу суда произилази из Протокола Уједињених Нација против кријумчарења, према коме је кријумчарење лица односно миграната сходно члану 3. став 1. (а) наведеног Протокола, посредовање у циљу стицања финансијске или друге материјалне користи од незаконитог уласка особе у државу чији та особа није држављанини или у њој нема трајно боравиште, а кријумчарење људи у смислу члана 350. КЗ представља омогућавање другом да на недозвољен и незаконит начин (без прописане дозволе) пређе државну границу у смислу тајног, прикривеног и нелегалног уласка на територију Републике Србије, преко или ван граничног прелаза, те да следствено томе, само уколико извршилац омогући већем броју лица недозвољен прелаз државне границе односно уколико кријумчари већи број лица, кривично дело ће бити квалификовано по ставу 3. члана 350. КЗ, а што у конкретној ситуацији није случај.

Према ставу другостепеног суда чињенични опис предметног кривичног дела дат у изреци првостепене пресуде, садржи да су окривљени омогућили већем броју страних држављана недозвољен транзит преко територије Републике Србије, што значи да квалификаторна околност из става 3. члана 350. КЗ, у смислу „кријумчарен већи број лица“ се не односи на недозвољени транзит као начин извршења опредељен у ставу 2. члана 350. КЗ.

По оцени Врховног касационог суда закључак другостепеног суда дат у побијаној правноснажној одлуци не може се прихватити као основан, из следећих разлога:

Наиме, према изреци првостепене пресуде окривљени су дана 12.09.2015. године на територији Града Зајечара, Општина Неготин и Бољевац, способни да схвате значај дела и да управљају својим поступцима и свесни свога дела чије су извршење хтели, по претходно постигнутом договору и са умишљајем да заједнички изврше кривично дело, у намери да себи прибаве какву корист и то окривљени Ц. корист у износу од 2.500 евра (120 евра по човеку), окривљени А. 500-600 евра и окривљени И. корист у износу од 100 евра, омогућили другоме и то већем броју кријумчарених лица - 29 илегалних миграната пореклом из Ирака и Сирије ... транзит кроз Републику Србију на тај начин што су постигли договор да у преподневним часовима окривљени Ц. и А. возилима пређу гранични прелаз Вршка Чука и наставе пут према Општини Неготин, знајући да их код Ковилова чекају страни мигранти а окривљени И. је прешао гранични прелаз код Неготина и у близини Неготина, сачекао саокривљене да би након тога, код Ковилова, окривљени Ц. прихватио осам илегалних миграната из наведене групе у своје возило „...“ ... а осумњичени А. 21 страног мигранта у комби возилу марке „...“ ... и кренули пут Београда, док је испред њих ишао окривљени М. управљајући возилом марке „...“ ... и кретао се испред њих како би их обавештавао о присуству полиције на путу, све док нису на магистралном путу Зајечар - Параћин код Бољевца заустављени од стране ОСЛ ПУ Зајечар, а били су свесни забрањености свог дела“.

Чланом 350. став 2. Кривичног законика прописано је да „ко у намери да себи или другом прибави какву корист, омогућава другом недозвољен прелаз границе Србије или недозвољени боравак или транзит кроз Србију“, казниће се затвором од шест месеци до пет година, док је ставом 3. истог члана прописано да „ако је дело из става 2. члана 350. КЗ учињено од стране групе, злоупотребом службеног положаја, или на начин којим се угрожава живот или здравље лица чији се недозвољени прелаз границе Србије, боравак или транзит омогућава или је кријумчарен већи број лица“, казниће се затвором од једне до 10 година.

Имајући у виду да су радње извршења тежег облика кривичног дела из става 2. члана 350. КЗ, алтернативно одређене и да се састоји у омогућавању другоме да недозвољено пређе границу Србије, омогућавању да недозвољено борави у Србији или у омогућавању транзита преко територије Србије, а да квалификовани облик дела из става 3. истог члана постоји у случају ако је дело из става 2. учињено у четири напред наведене околности, то је по оцени Врховног касационог суда другостепени суд својим ставом повредио кривични закон тумачењем да кријумчарење људи у смислу инкриминације из члана 350. КЗ представља само омогућавање другоме да на недозвољен начин пређе државну границу у смислу тајног, прикривеног и илегалног уласка на територију државе Србије, преко или ван граничног прелаза, односно само уколико извршилац омогућава већем броју лица недозвољен прелаз државне границе, те да омогућавање већем броју страних држављана недозвољени транзит преко територије наше земље, не представља начин извршења опредељен у ставу 2. члана 350.

Имајући у виду да се радња извршења из става 2. члана 350. КЗ састоји у омогућавању другоме да недозвољено пређе границу Србије, омогућавању да недозвољено борави у Србији или у омогућавању транзита преко територије Србије, а да квалификовани облик дела из става 3. постоји у случају ако је дело учињено под одређеним околностима и то у четири наведене околности: четврта наведена околност подразумева већи број лица, те да се израз „кријумчарење“ односи на све облике извршења тежег облика кривичног дела из става 2. члана 350. КЗ, јер из назива кривичног дела као што је то напред наведено произилази да термин „кријумчарење“ обухвата као и назив кривичног дела радње омогућавања другоме да недозвољено пређе границу Србије, омогућавање за недозвољен боравак у Србији или омогућавање транзита преко територије Србије, а не у смислу ужег значења појма у складу са чланом 3. став 1. (а) Протокола Уједињених Нација против кријумчарења а у сврху тог Протокола. Ово тим пре што се Протоколом прописује минимум заштите која се у националном законодавству може и шире прописати а што је управо случај са инкриминацијом из члана 350. КЗ.

Неопходно је још рећи и да, по ставу Врховног касационог суда, одредба члана 350. КЗ у основи а на шта указује и сам назив кривичног дела, прописује два основна облика дела. Један је „недозвољен прелаз државне границе“ и прописан је ставом 1, а други је „кријумчарење људи“ прописан у ставу 2, док су ставовима 3. и 4. прописани тежи облици дела из става 2.

С`тога, како из изреке првостепене пресуде по оцени Врховног касационог суда произилазе сва битна обележја кривичног дела недозвољен прелаз државне границе и кријумчарење људи из члана 350. став 3. у вези става 2. у вези члана 33. КЗ, јер су окривљени заједно у намери да себи прибаве какву корист, уговорили новчану накнаду у износу од 100 до 2.000 евра, омогућили већем броју илегалних миграната недозвољен транзит кроз Србију, то је пресудом Апелационог суда у Нишу повређен закон на штету окривљених.

Налазећи, из изнетих разлога, да је захтев за заштиту законитости Републичког јавног тужиоца основан, Врховни касациони суд је у смислу одредбе члана 492. став 1. тачка 3) ЗКП утврдио да је правноснажном пресудом повређен закон у корист окривљених, притом не дирајући у правноснажност побијаних пресуда.

Записничар-саветник,                                                                                                 За председника већа-судија,

Зорица Стојковић, с.р.                                                                                                 Веско Крстајић, с.р.