Врховни касациони суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости браниоца окривљене Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку (ЗКП), па је у седници већа коју је одржао без обавештења Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљене, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета и пресуде против којих је поднет захтев за заштиту законитости, те након оцене навода изнетих у захтеву нашао:

Захтев за заштиту законитости браниоца окривљене у односу на указану битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП је основан.

Из списа предмета произилази, да је приватна тужиља ББ против окривљене АА поднела приватну тужбу, да је у том кривичном предмету поступала судија Мирјана Зорић Влачо која је одржала два главна претреса на којима је испитала два сведока, приватну тужиљу, као и окривљену. Међутим, како је судија Мирјана Зорић Влачо изабрана за судију вишег суда дошло је до промене у судећем већу и овај предмет је у даљи рад дат судији Наташи Кекењ. Због промене поступајућег судије, главни претрес је почео изнова и након одржаног главног претреса на коме је испитан један сведок и дате су завршне речи, изведен је доказ читање исказа сведока са ранијих главних претреса. Поступајући по поднетом редовном правном леку Виши суд у Зрењанину је донео одлуку у већу чији је члан већа била судија Мирјана Зорић Влачо.

Дакле, неспорна је чињеница да је кривични поступак почео изнова и да је мериторну одлуку о оптужби која се побија жалбом донела судија Наташа Кекењ, али суштински мериторна одлука заснива се на доказима које је извела судија Мирјана Зорић Влачо, која је спровела кривични поступак све до самих завршних речи и извела све доказе на којима се првостепена пресуда заснива (осим исказа једног сведока).

Одредбом члана 438. став 1. тачка 4) ЗКП прописано је да ова битна повреда одредаба кривичног поступка постоји ако је на главном претресу учествовао судија или судија поротник који се морао изузети.

Одредбом члана 37. став 1. ЗКП прописани су разлози за обавезно изузеће судије који не обухватају наведену процесну улогу судије, као разлог за његово обавезно изузеће. Међутим, у појединим ситуацијама вишеструких процесних улога судије може се појавити сумња у непристрасност судије која је таквог квалитета да захтева његово изузеће од судијске дужности приликом доношења одлуке о кривици окривљеног за извршено кривично дело, што значи да постојање наведене битне повреде одредаба кривичног поступка у погледу наведених процесних ситуација у сваком конкретном случају представља фактичко питање.

Одредбом члана 37. став 1. ЗКП прописано је да ће судија бити изузет од судијске дужности у одређеном предмету уколико је у том предмету у одређеном односу са окривљеним или када је имао одређене процесне улоге у том истом предмету, односно када нису испуњене формалне претпоставке непристрасности судија, док је ставом 2. истог члана прописана могућност изузуећа уколико постоје околности које изазивају сумњу у његову непристрасност. Дакле, установа изузећа у кривичном поступку уведена је у циљу обезбеђења претпоставки непристрасности судије.

Иако је судија по закону и у складу са својом функцијом дужан да одржи поверење у своју независност и непристрасност, детерминисаност судије који је у одређеном кривичном поступку извео све доказе на којима се првостепена пресуда заснива (осим исказа једног сведока), те спровео цео кривични поступак све до самих завршних речи, а одмах након тога као члан жалбеног већа одлучивао у другостепеном поступку, таквог је степена да представља околност која искључује претпоставку непристрасности судије, због чега се тај судија, иако та процесна улога није изричито прописана чланом 37. став 1. ЗКП који обухвата разлоге за обавезно изузеће, треба изузети од судијске дужности приликом доношења мериторне одлуке у истом кривичном поступку.

С обзиром на то да је због учињене битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 1. тачка 4) у вези члана 37. став 1. тачка 4) ЗКП укинута другостепена пресуда, Врховни касациони суд се није упуштао у оцену осталих истакнутих повреда закона, на које се у захтеву за заштиту законитости браниоца окривљене указује, с тим што ће другостепени суд у поновном поступку најпре отклонити повреду закона на коју је указано овом пресудом, а уз то имаће у виду и остале наводе изнете у поднетом захтеву, након чега ће бити у могућности да донесе закониту и правилну одлуку.

Из напред изнетих разлога, суд је на основу одредбе члана 492. став 1. тачка 1) ЗКП одлучио као у изреци пресуде.

Записничар – саветник                                                                                   Председник већа – судија

Марија Рибарић, с.р.                                                                                        Бата Цветковић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић