Против наведених правноснажних пресуда, захтев за заштиту законитости поднео је бранилац окривљеног Елвира Хењића-адвокат Златан Куртовић због повреде закона из члана 438. став 2. тачка 1) у вези члана 16. став 1., 84. и 85. став 3. до 5. и члана 439. тачка 1) и 2) ЗКП, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји поднети захтев, укине побијане пресуде и списе предмета врати првостепеном суду на поновно одлучивање или да укине само другостепену пресуду и списе предмета врати том суду на поновно одлучивање. Бранилац је још предложио да се одреди прекид извршења казне изречене побијаним пресудама.

Врховни касациони суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку, па је у седници већа, коју је одржао без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окривљеног, сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке у смислу члана 488. став 2. ЗКП, након разматрања списа предмета, са правноснажним пресудама против којих је захтев за заштиту законитости поднет, а након оцена навода изложених у захтеву нашао:

Захтев за заштиту законитости је неоснован.

Указујући на битну повреду одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 1) ЗКП, бранилац окривљеног Елвира Хењића у захтеву за заштиту законитости истиче да се побијане пресуде заснивају на доказима на којима се не могу заснивати и то на записницима о саслушању окривљене АА пред ПУ у Новом Пазару и пред замеником ВЈТ у Новом Пазару. Образлажући своје наводе, бранилац истиче да из записника о саслушању окривљене АА у полицији произилази да је саслушање извршено у присуству браниоца по службеној дужности, а да се окривљена није изричито изјаснила о томе да ли ће узети браниоца по свом избору, чиме је у конкретном случају повређена одредба члана 85 став 3. и 5. ЗКП. Поред наведеног, саслушање окривљене АА пред замеником ВЈТ је извршено у одсуству браниоца, чиме је повређена одредба члана 85.став 4. ЗКП. На крају, бранилац је истакао и да је окривљена АА исказе у полицији и пред замеником тужиоца оповргла на главном претресу, а да приликом давања наведених исказа, окривљеном Елвиру Хењићу и његовом браниоцу, није дата могућност да непосредно окривљеној АА постављају питања.

Изнети наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Елвира Хењића, адвоката Златана Куртовића се, по оцени Врховног касационог суда, не могу прихватити као основани, из следећих разлога:

Одредбом члана 85.став 3.ЗКП је прописано да ће се окривљени позвати да се изричито изјасни о томе да ли ће узети браниоца по свом избору, уз упозорење да ће му, ако не изабере браниоца у случају обавезне одбране бити постављен бранилац по службеној дужности у складу са одредбама тог законика, а ставом 4. истог члана да се окривљени може саслушати у одсуству браниоца ако се изричито одрекао тог права, ако уредно позвани бранилац није присутан иако је обавештен о саслушању, а не постоји могућност да окривљени узме другог браниоца, или ако за прво саслушање окривљени није обезбедио приступ браниоца у року од 24 часа од часа када је поучен о овом праву, осим у случају обавезне одбране.

Одредбом члана 85.став 5. ЗКП је прописано да ако окривљени није поучен или му није омогућено да користи права из става 2. овог члана или изјава окривљеног из става 3. овог члана о присуству браниоца није унета у записник или ако је поступљено противно ставу 4. овог члана или ако је исказ окривљеног добијен противно члану 9. овог законика, на исказу окривљеног се не може заснивати судска одлука.

Насупрот изложеним наводима у захтеву за заштиту законитости браниоца окривљеног Елвира Хењића, Врховни касациони суд налази да су наведени записници сачињени у складу са одредбама законика о кривичном поступку. Ово из разлога што je у записнику о саслушању окривљене АА у ПУ Нови Пазар од 28.05.2021. године констатовано да је окривљена поучена о својим правима у предистражном поступку, између осталог о праву на браниоца, а након што је упитана да се изјасни о томе да ли ће узети браниоца по свом избору, уз упозорење да ће јој ако не изабере браниоца, бити постављен бранилац по службеној дужности, окривљена се изјаснила да жели да јој се ангажује бранилац по службеној дужности. Поред тога, у записнику је још наведено да је окривљена пристала да свој исказ да у присуству браниоца по службеној дужности адвоката Рашита Пепића, те да јој је омогућен поверљив разговор са браниоцем.

Имајући у виду да је окривљена АА прихватила браниоца по службеној дужности адвоката Рашита Пепића, а који ју је у каснијем току поступка на главном претресу бранио у својству изабраног браниоца, очигледно је да њен исказ дат у присуству браниоца по службеној дужности није могао довести до неповољнијег положаја окривљене нити утицати на правичност кривичног поступка у целини.

Из записника о саслушању окривљене АА пред замеником Вишег јавног тужиоца у Новом Пазару од 30.05.2021.године произилази да је окривљеној приликом саслушања било стављено на терет да је извршила кривично дело неовлашћено држање опојних дрога из члана 246а став 1. КЗ, за које дело је прописана новчана казна или казна затвора до три године.

Како је одредбом члана 74. став 1. тачка 2) КЗ прописано да окривљени мора имати браниоца ако се поступак води због кривичног дела за које је прописана казна затвора од осам година или тежа казна, од првог саслушања до правноснажног окончања кривичног поступка, из наведеног произилази закључак да приликом саслушања окривљене АА пред замеником јавног тужиоца, одбрана није била обавезна. Поред тога, у самом записнику је констатовано да је окривљена упозната са правом да може имати браниоца, али да у овом случају није обавезна одбрана, а да је окривљена била сагласна да ће одбрану изнети сама без присуства браниоца, те су наводи захтева оцењени неоснованим с обзиром да је приликом саслушања окривљене АА и у полицији и у тужилаштву поступљено у складу са одредбама члана 85.став 3. до 5.ЗКП.

Стога, Врховни касациони суд налази да упозорења која су дата окривљеној АА од стране органа поступка и њено изјашњење о присуству браниоца, адвоката Рашита Пепића, у конкретном случају, испуњавају стандарде прописане чланом 85.став 3.ЗКП, па наведени записник о саслушању, супротно наводима захтева, представља законит доказ.

У осталом делу захтева, бранилац окривљеног указује на повреду закона из члана 439. тачка 1) и 2) ЗКП, из разлога што је окривљени Елвир Хењић првостепеном пресудом оглашен кривим да је извршио кривично дело из члана 246. став 1. КЗ, тако што је као овисник од опијата продао окривљеној АА таблету бупренофрина, коју је преко рецепта набавио ради сопственог лечења, из чега по мишљењу браниоца, и према наводима првостепеног суда произилази да су се предметне таблете код окривљеног нашле ради сопствене употребе. Бранилац као кључну околност у прилог наводима да у конкретном случају нису остварени елементи предметног кривичног дела, истиче сврху набавке предметних таблета, односно да су исте набављене на легалан начин, у сврху лечења од зависности од дроге. По оцени браниоца, у пресуди је било неопходно навести и бланкетни пропис, који прописује које су супстанце и препарати проглашени за опојну дрогу, с обзиром да се бупренофрин може користити и као лек, сходно Закону о психоактивним контролисаним супстанцама и Закона о лековима и медицинским средствима.

Изложени наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног Елвира Хењића се ни у овом делу не могу прихватити као основани.

Одредбом члана 246 став 1. КЗ је прописано да ко неовлашћено производи, прерађује, продаје или нуди на продају или ко ради продаје купује, држи или преноси или ко посредује у продаји или куповини или на други начин неовлашћено ставља у промет супстанце или препарате који су проглашени за опојне дроге, казниће се затвором од три до дванаест година.

Имајући у виду да из чињеничног описа кривичног дела утврђеног у изреци правноснажне пресуде Вишег суда у Новом Пазару К.бр.17/22 од 07.09.2022. године произилази да је окривљени Елвир Хењић “дана 28.05.2021. године...поступајући са директним умишљајем, када је био свестан значаја дела које чини, док му је способност контроле поступака била умањена, али не битно, неовлашћено продао супстанце које су проглашене за опојне дроге и то окривљеној АА, на тај начин што га је окривљена АА контактирала смс поруком...а затим око 13,30 часова дошла до куће Елвира Хењића...где јој је за износ од 1.500,00 динара окривљени Елвир Хењић продао једну таблету бупренорфина...која супстанца се налази на Списку психоактивних контролисаних и забрањених супстанци Правилника о утврђивању списка психоактивних контролисаних супстанци, „Сл.гласник“ РС бр.38/2019 од 31.05.2019. године, при чему је био свестан да су радње које је предузео забрањене“, јасно и недвосмислено произилази да се у описаним радњама окривљеног стичу сва субјективна и објективна обележја кривичног дела неовлашћена производња и стављање у промет опојних дрога из члана 246. став 1.КЗ, због ког је правноснажно оглашен кривим.

Како је дакле, у конкретном случају у изреци побијане пресуде наведено да је окривљени Елвир Хењић на описани начин неовлашћено продао супстанце које су проглашене за опојне дроге и то једну таблету бупренофрина за износ од 1.500,00 динара и наведено да се супстанца бупренорфин налази на Списку психоактивних контролисаних и забрањених супстанци, испуњени су сви битни елементи кривичног дела из члана 246.став 1. КЗ, за које је окривљени правноснажно оглашен кривим. При томе, окривљени је оглашен кривим за једну од алтернативно прописаних радњи предметног кривичног дела - радњу продаје, а не радњу држања ради продаје опојне дроге, па се због свега наведеног, супротни наводи браниоца окривљеног којима се указује на повреду закона из члана 439. тачка 1) ЗКП, оцењују неоснованим.

Имајући наведено у виду, самим тим су неосновани и наводи захтева везано за повреду закона из члана 439. тачка 2) ЗКП.

Из изнетих разлога, Врховни касациони суд је на основу члана 491. став 1. ЗКП, донео одлуку као у изреци пресуде.

Записничар-саветник                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Председник већа-судија

Немања Симићевић, с.р.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          Биљана Синановић, с.р.

За тачност отправка

Управитељ писарнице

Марина Антонић