Апелациони суд у Крагујевцу, пресудом Кж.1-5832/13 од 08.04.2014. године, одбио је као неосноване жалбе Вишег јавног тужиоца у Јагодини и бранилаца окривљених В.К. и С.М. и пресуду Вишег суда у Јагодини К 54/12 од 11.10.2013. године, потврдио.

Бранилац окр. В.К., адв. Д.К., поднео је захтев за заштиту законитости против наведених правноснажних пресуда, због повреде закона у смислу члана 485. став 1. тачка 1. Законика о кривичном поступку у вези са чланом 16, чланом 80. став 2. тачка 1), чланом 438. став 2. тачка 2) и 3) и чланом 439. став 1. тачка 2) и 3) Законика о кривичном поступку, са предлогом да Врховни касациони суд усвоји захтев, те донесе пресуду којом укида у целини побијане пресуде и предмет враћа првостепеном суду на поновни поступак и одлуку.

Врховни касациони суд је доставио примерак захтева за заштиту законитости Републичком јавном тужиоцу, сходно одредби члана 488. став 1. Законика о кривичном поступку (ЗКП) и у седници већа, коју је одржао без обавештавања Републичког јавног тужиоца и браниоца окр. В.К. сматрајући да њихово присуство није од значаја за доношење одлуке (члан 488. став 2. ЗКП), размотрио списе предмета са правноснажним пресудама против којих је поднет захтев за заштиту законитости и након оцене навода изнетих у захтеву, нашао:

Захтев за заштиту законитости браниоца окр. В.К. је неоснован у делу који се односи на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 2. ЗКП, док је у осталом делу захтев недозвољен.

Бранилац окр. В.К. у захтеву за заштиту законитости истиче да је побијаним правноснажним пресудама учињена повреда кривичног закона из члана 439. тачка 2. ЗКП на штету окривљеног, тиме што је оглашен кривим за кривично дело злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 3. у вези са ставом 1. КЗ које као кривично дело није ни постојало у време извршења дела које је окривљеном предметном оптужбом стављено на терет, при чему упоређењем кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 359. став 3. у вези са ставом 1. КЗ, како је дело окривљеног квалификовано иницијалном оптужницом од 15.05.2012. године, са кривичним делом из члана 234. КЗ које је уведено Законом о изменама и допунама Кривичног законика од 2012. године, произилази да је дело из члана 234. КЗ потпуно ново кривично дело и другачије од кривичног дела из члана 359. КЗ, како у погледу личности извршиоца, тако и у погледу радње извршења и последице дела, односно да се бића тих кривичних дела суштински разликују. На тај начин, према ставу браниоца окривљеног, прекршен је принцип законитости дефинисан чланом 1. КЗ као основно начело кривичног законодавства и повређена је одредба члана 5. став 1. КЗ која прописује да се на учиниоца кривичног дела примењује закон који је важио у време извршења дела.

Изложени наводи захтева за заштиту законитости, по оцени Врховног касационог суда, нису основани.

Према чињеничном опису дела у изреци и чињеничном утврђењу у образложењу првостепене пресуде, окривљени В.К. и С.М. су у периоду од 14.08.2007. године до 18.10.2007. године, у својству одговорних лица (окр. В.К. као директор предузећа „...“ Д.О.О. ..., а окр. С.М. као одговорно лице коме је фактички поверено вршење послова предузећа) искористили свој положај и овлашћења тако што су извршили пренос новчаних средстава са рачуна предузећа на текуће рачуне тамо наведених физичких лица, по основу откупа робе који није обављен и на тај начин прибавили себи противправну имовинску корист у висини неплаћеног пореза на доходак грађана у износу од 4.138.951,70 динара, а на штету буџета Републике Србије.

Одредбама члана 359. КЗ („Службени гласник РС“ бр. 85/2005) који је био на снази у време извршења предметног кривичног дела, прописано је да кривично дело злоупотреба службеног положаја у основном облику из става 1. овог члана чини службено лице које искоришћавањем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем граница свог службеног овлашћења или невршењем своје службене дужности прибави себи или другом какву корист, другом нанесе какву штету или теже повреди права другог, док су ставом 2. и 3. истог члана предвиђени квалификовани облици овог кривичног дела, одређени према висини имовинске користи прибављене извршењем дела и то у износу преко 450.000,00 динара (став 2.) односно преко 1.500.000,00 динара (став 3.). Према одредби става 4. члана 359. КЗ извршилац кривичног дела из става 1. до 3.истог члана може бити и одговорно лице у предузећу, установи или другом субјекту.

Одредбом члана 112. став 5. (реченица прва) истог Закона прописано је да се одговорним лицем сматра власник предузећа или другог субјекта привредног пословања или лице у предузећу, установи или другом субјекту којем је, с обзиром на његову функцију, уложена средства, или на основу овлашћења, поверен одређен круг послова у управљању имовином, производњи или другој делатности или у вршењу надзора над њима или му је фактички поверено обављање појединих послова.

Законом о изменама и допунама Кривичног законика („Службени гласник РС“ бр. 72/2009 од 03.09.2009. године), у члану 160. став 1. прописано је да се у члану 359. став 1. после речи „службено“ додају речи „или одговорно“ а после речи „себи или другом“ додају речи „физичком или правном лицу“, док је у ставу 2. истог члана прописано да се брише став 4. (члана 359. КЗ који се односио на одговорно лице).

Доношењем Закона о изменама и допунама Кривичног законика („Службени гласник РС“ бр. 121/2012 од 24.12.2012. године) којим је, у члану 21. прописано да се наслов изнад члана 234. и члан 234. мењају, ранији назив кривичног дела из члана 234. ЗКП („Несавестан рад у привредном пословању“) промењен је и сада гласи “Злоупотреба положаја одговорног лица“, а према измењеном тексту овог члана, наведено кривично дело, у основном облику из става 1. чини одговорно лице које искоришћавањем свог положаја или овлашћења или невршењем своје дужности прибави себи или другом физичком или правном лицу противправну имовинску корист или другом нанесе имовинску штету, док су квалификовани облици овог кривичног дела из става 2. и 3. истог члана, одређени висином имовинске користи прибављене делом из става 1. и то у износу преко 450.000,00 динара (став 2.) или у износу преко 1.500.000,00 динара (став 3.). Истим законом, у члану 35, прописано је да се у члану 359. став 1. КЗ речи „и одговорно“ бришу. Чланом 45. поменутог Закона о изменама и допунама Кривичног законика прописано је да одредбе члана 21. и 35. итог закона ступају на снагу 15.04.2013.године.

Одредбом члана 12. истог Закона, прописано је, између осталог, да се у члану 112. КЗ став 5. мења и гласи: „Одговорним лицем у правном лицу сматра се лице које на основу закона, прописа или овлашћења врши одређене послове управљања, надзора или друге послове из делатности правног лица, као и лице коме је фактички поверено обављање тих послова (реченица прва).

Из наведених законских прописа произилази да изменама Кривичног законика од децембра 2012. године, у односу на кривично дело из члана 234, није прописано ново, до тада непостојеће кривично дело, већ су овим изменама издвојене у посебно кривично дело радње злоупотребе положаја и овлашћења када их врши одговорно лице у привредном субјекту у вези са привредним пословањем, које су до тада биле садржане у законском опису кривичног дела из члана 359. КЗ.

Имајући у виду цитиране законске прописе и да је окр. В.К. предметном оптужницом стављено на терет да је инкриминисане радње предузео као директор предузећа, односно у својству одговорног лица, искоришћавањем тог положаја и овлашћења која има везано за пословање предузећа и да је тим радњама прибавио противправну имовинску корист (која је обухваћена појмом „какву корист“ из законског описа кривичног дела из члана 359. КЗ), а у износу који прелази 1.500.000,00 динара, радњама за које је окр. В.К. оптужен, а које су до измене закона 2009. године представљале кривично дело из члана 359. став 4. у вези са ставом 3. и 1. КЗ, а од тада до измена закона 2012. године, кривично дело из члана 359. став 3. у вези са ставом 1. КЗ, након измене Кривичног законика децембра 2012. године, остварена су сва законска обележја кривичног дела злоупотреба положаја одговорног лица из члана 234. став 3. у вези са ставом 1. КЗ, како је дело окривљеног и квалификовано измењеном оптужницом (главни претрес од 16.05.2013. године) и за које је оглашен кривим побијаном правноснажном пресудом, правилном применом кривичног закона.

Сходно наведеном, не могу се прихватити као основани наводи захтева за заштиту законитости браниоца окривљеног о повреди одредбе члана 1. КЗ, и како је нови закон (од 2012. године) према запрећеној казни за кривично дело из члана 234. став 3. КЗ блажи за окривљеног од раније важећег закона односно закона важећег у време извршења дела, ни наводи о повреди одредбе члана 5. став 1. КЗ, односно с предњим у вези о повреди кривичног закона у смислу члана 439. тачка 2. ЗКП.

Бранилац окр. В.К. као разлог подношења захтева за заштиту законитости истиче и битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 2) и 3) ЗКП које се, према наводима захтева, огледају у несавесној оцени доказа чиме се крши члан 16. ЗКП јер су судови у ситуацији када нису доказали свесно и вољно предузимање радње окривљеног ради стицања имовинске користи, питање постојања кривичног дела морали решити у корист окривљеног и такође, у недостатку јасног и логичног образложења првостепене и другостепене одлуке у погледу радње којом је окривљени извршио кривично дело у питању, с обзиром да окривљени никада није ни поседовао печат предузећа и да је био жртва преваре окр. М.. Такође, бранилац окривљеног указује да су учињене и повреде одредаба члана 80. став 2. тачка 1. и члана 439. тачка 3. ЗКП и с тим у вези истиче пропуст суда да разреши браниоца по службеној дужности одмах по сазнању да је окривљени ангажовао изабраног браниоца, па је цењена и жалба браниоца по службеној дужности, чиме је повређено право окривљеног на одбрану, те да је казна изречена окривљеном престрога с обзиром на околности дела и породичне и материјалне прилике окривљеног и да је суд занемарио да су испуњени услови за изрицање условне осуде.

Међутим, одредбом члана 485. став 4. ЗКП, која прописује разлоге због којих окривљени, односно бранилац окривљеног у границама права која има окривљени у поступку (члан 71. тачка 5.ЗКП) могу поднети захтев за заштиту законитости против правноснажне одлуке и поступка који је претходио њеном доношењу, није предвиђена могућност подношења овог ванредног правног лека због битних повреда одредаба кривичног поступка из члана 438. став 2. тачка 2. и тачка 3. у вези са чланом 16. ЗКП и повреде одредбе члана 80. став 2. тачка 1. ЗКП, као ни због оцене суда околности које су од значаја за одлуку о врсти и висини кривичне санкције, која оцена се оспорава захтевом уз погрешно позивање на повреду кривичног закона из члана 439. тачка 3. ЗКП, због чега је захтев за заштиту законитости браниоца окр. В.К. у наведеном делу недозвољен.

Из изнетих разлога, Врховни касациони суд је одлучио као у изреци ове пресуде, на основу члана 491. став 1. ЗКП у односу на одбијајући део, а на основу члана 487. став 1. тачка 2. у вези са чланом 485. став 4. ЗКП у делу у којем је захтев одбачен као недозвољен.

Записничар                                                                                                              Председник већа-судија

Наташа Бањац,с.р.                                                                                                Јанко Лазаревић,с.р.